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陶某的行為不構成貪污罪

來源:同濟律師 發布時間:2008-8-26
 



案情簡介:

    陶某是某市建安公司總經理、市政協委員。2008年4月份,因涉嫌職務犯罪被檢察機關刑事拘留,同年5月6日被取保候審。某市反貪局起訴意見書稱:“2003年8月犯罪嫌疑人陶某在任建安公司經理期間乘企業改制之機,利用職務上的便利,伙同原財務科長任某(已死亡),將工程款63萬余元采用收入不入帳的方式,隱瞞于帳外,改制評估過程中,將該部分帳外資金隱瞞不申報。改制后,將該帳外資金63萬元用虛假借款的方法,轉移至改制后的公司使用。綜上所述,犯罪嫌疑人陶某身為國家工作人員,利用職務之便,貪污公款,數額巨大,其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第382條之規定,涉嫌貪污罪,特依法移送公訴科審查起訴。陶某被釋放后,感到冤枉,壓力很大,在朋友的介紹下,他慕名來煙臺向本律師求救。本律師認真聽取了陶某的陳述,并到某市檢察院查閱了案卷材料,經審查后認為,陶某的行為不構成貪污罪。遂再次赴某市檢察院,向負責本案的公訴科負責人陳述了律師意見。現在本案尚在審查期間,檢察機關尚無定論。

律師意見:

    我國刑法規定,貪污罪是指國家工作人員利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。

    從犯罪構成分析,貪污罪的特征:

    一是,本罪的主體是特殊主體,只能由國家工作人員以及受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員構成;

    二是,本罪主觀方面出于直接故意,并且具有非法占有公共財物的目的;

    三是,本罪客觀方面表現為,行為人實施了利用職務上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為;

    四是,本罪侵犯的客體是復雜客體,既侵犯了公共財物的所有權,又侵犯了國家的正常管理活動和國家工作人員職務行為的廉潔性。

    根據上述特征,就本案而言,陶某的行為只有完全符合上述四個特征,才能構成貪污罪。否則,有一個特征不符,也構不成貪污罪。

據本律師查證:

    一是,陶某不屬于國家工作人員。1991年9月份,某市聾啞學校申請成立了建安公司,性質為集體企業,注冊資本40萬元,柳某擔任法定代表人。1992年1月,某校辦企業公司與建安公司簽訂《校辦企業經濟目標責任制合同書》決定聘任陶某任公司經理,期限為一年。據原校辦公司張某、王某證明建安公司成立后,在社會上招收了部分社會人員,聘用了某鎮建筑公司陶某任技術副經理。1993年12月份,陶某因工作成績突出,正式擔任建安公司的法定代表人。據陶某陳述,當時他本人的身份是農民。后來,經過努力才辦理了“農轉非”。從反貪局移送起訴的案卷材料,也沒有國家機關、國有企業、公司、事業單位委托、任命他擔任經理的文件。所以,反貪局認定陶某屬于國家工作人員的主體身份無法無據。

    二是,陶某在主觀上沒有貪污的故意。我國《刑法》第14條規定:“明知自己的行為會發生危害社會的結果,并且希望或者放任這種結果的發生,因而構成犯罪的,是故意犯罪。”就貪污罪而言,在主觀方面必須是出于直接故意,且具有非法占有公共財物的目的。從案卷證據材料可以證實,建安公司的會計任某、出納鐘某都是教育局委派,具體負責公司的財務工作。陶某陳述,教育局派會計、出納,實質上就是監督他的財務收支。對這63萬多元的具體情況根本不知悉,直到2006年4月,公安局經偵大隊接到他人舉報建安公司偷稅時,經公安機關查證才得知這63萬多元的情況,并且公安機關查清事實后,已追繳了50萬元。余款因公司無款繳納,遂于2006年7月1日向公安機關提出緩繳申請,公安機關已批準,此案已結。因此,反貪局認定陶某在主觀上具有貪污的故意不當。

    三是,陶某在客觀方面并未利用職務上的便利,侵吞或者以其他手段非法占有公共財物。首先,公司在改制前陶某雖然是公司的法定代表人,但是財務工作卻由教育局派的財務科長任某負責。涉及到公司工程款如何記帳?是否入帳等,陶某一概不知。其次,建安公司在改制時,財務基準日是2003年6月15日。涉及公司資產評估工作,均由任某負責。當時,任某并未告知陶某帳外存款有63萬多元,也未如實申報。直到他因病死亡后,由他親屬打開抽屜才發現有一張50萬元的定期存單,其他現金由出納鐘某保管。

    因此,本律師認為,涉及本案的63萬多元未申報,責任應由任某承擔,不應冤枉無辜。再次,涉案的63萬多元,陶某并未侵吞或非法占有。據證人鐘某、孫某證實,此款一直在公司的帳外,由出納保管,直至到2006年4月公安機關查處時,公司將其中的50萬元繳納給公安機關,陶某分文未貪污。

    綜上所述,本律師認為,陶某的行為不符合刑法規定貪污罪的構成要件,不構成貪污罪,檢察機關應當撤銷本案,不予起訴。另外,反貪局在辦案中,又向陶某所在公司追繳63萬元不當,與法相悖,應當返還建安公司。
編輯:王毅 律師
 
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